MATANDO A GALINHA DOS OVOS DE OURO, ou, da cobrança aloprada de tributos nenhum bem virá à sociedade.

INTRODUÇÃO:

O problema a seguir foi trazido a nós, no escritório, por empresário de Brasília, que foi vítima das arbitrariedades do poder público. O caso é real e a empresa-cliente não é a única vítima dessa prática – que, para usar uma expressão leve, somente pode ser chamada de pirataria aloprada, míope, burra e desgovernada do Estado contra o cidadão-empresário. Como sempre faço aqui quando trago um caso de escritório, não opino como o advogado da causa, mas academicamente – o que é, sem dúvida, mais interessante.

O caso real teve duas abordagens na defesa da empresa – uma, atacando o procedimento adotado pela Administração (o “como” foi feito); outro, a própria questão de fundo (o “que” foi feito). Sendo a questão de vício de procedimento um tanto específica, preferi trazer apenas a questão de fundo, essa mais teórica e, penso eu, provocadora de uma reflexão mais necessária.

(Obs. aos amigos leitores: não esqueci que tenho um caso para terminar de analisar aqui. Acontece que este novo atravessou os trabalhos e, porque está completo, decidi já trazê-lo. Terminarei a análise do caso anterior em breve.)

(Obs. 2. Este textinho ficou um pouco comprido, mas acredito que seja divertida a leitura. Vamos lá)

O CASO:

Trata-se de microempresa do DF, optante – como todas as micro e pequenas empresas – do regime de tributação do Simples. Todos sabem, mas vamos lembrar que o Simples é instituído pelo Estatuto da Micro e Pequena Empresa, a Lei Complementar 123/2006. O que o Simples significa? A empresa optante vai pagar em uma única “cobrança”, vários impostos federais e estaduais. Na prática, isso representa uma redução de cobrança fiscal que torna a carga tributária um pouco menos insuportável.

Ocorre que o empresário foi vítima de dificuldades financeiras no ano passado – em função da conhecida crise econômica que nos atinge – e atrasou o pagamento de quatro meses do Simples. Por esse fato, a Receita Federal o excluiu do sistema, de modo que ele perde o benefício de pagar seus tributos do ano pelo modo menos ruim (Simples) e se vê obrigado a pagá-los de forma menos péssima (sistema do lucro real, ou presumido).

Detalhe. Como a exclusão foi efetivada, o empresário, mesmo que pague as parcelas em atraso (como de fato, no caso, pagou), ele só pode retornar ao Simples no ano fiscal seguinte. Sendo que a exclusão se deu no início de 2016, seu retorno, no caso, deveria aguardar um longo e infinito ano. Isso, na prática, pelo que representa o peso esmagador da carga tributária, fará com que ele encerre as atividades.

A QUESTÃO DE MÉRITO – APRESENTAÇÃO DO PROBLEMA.

O caso gira em torno da seguinte pergunta: pode a Administração Pública promover a exclusão sumária do empresário por inadimplência ocasional do tributo? Essa questão me parece central porque, para termos clareza da resposta que aceitamos, precisamos ir buscar respaldo lá nos princípios basilares da República – em outras palavras, precisamos discutir que País queremos ser.

E antes que algum apressadinho levante o dedo para dizer que a exclusão está prevista na LC 123, preste atenção e entenda uma coisa, prezado senhor: não é porque está na lei que está correto, entende? Todos sabem que o assassinato de judeus na Alemanha estava na lei; a escravidão estava na lei e etc. você já entendeu.

A discussão é mesmo esta: é correta a exclusão? Claro que vou trabalhar em cima da lei, mas com uma visão mais abrangente do que a de mero repetidor mecânico do texto que saiu do Congresso Nacional – ainda mais sendo o Congresso brasileiro o que é, sendo a política fiscal brasileira o que é e por aí vamos...

A QUESTÃO FORMAL (PROCEDIMENTAL)

Na introdução disse que não iria avançar a questão procedimental, e não vou, de fato. Porém vale a apena apontá-la (considerando que isso gera outros debates tão pertinentes quanto a questão de fundo). No caso, como ordinariamente faz com todo contribuinte optante pelo Simples, a Receita notificou o empresário apenas por meio de edital eletrônico. Isso por si só já gera discussão para anos, mas, no caso, os Piratas do Estado fizeram ainda mais: contaram o prazo legal de 30 dias sem que ninguém em nome da empresa tivesse acessado a informação na tal plataforma eletrônica (e-CAC).

Desse modo, então, aplicaram a penalidade (exclusão do Simples) sem que o empresário tivesse sequer ciência real da notificação virtual (com perdão do trocadilho, mas é isso mesmo). Obviamente, ressalta aos olhos o problema: ofensa ao devido processo legal administrativo, violação do contraditório e ampla defesa e por aí vamos. Porém, deixemos esse lado da questão para outro momento. Sigamos.

VOLTANDO À QUESTÃO DE MÉRITO – A TESE EM DEFESA:

Vou defender a tese de que a exclusão da sociedade empresária do regime de tributação pelo Simples, feita dessa forma, como punição pelo atraso circunstancial, feita de modo sumário e na via administrativa, sofre de vício material grave, na medida em que contraria todo o sistema constitucional de proteção/estímulo à microempresa. Então, para isso, vamos falar um pouco da questão constitucional.

A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MICROEMPRESA:

A Constituição Federal, ao dispor sobre a Ordem Tributária e sobre a Ordem Econômica, dispensou tratamento favorecido à microempresa. Vejam-se dispositivos que tratam expressamente do tema:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

AXIOLOGIA DO SISTEMA DE PROTEÇÃO À MICROEMPRESA

Bem, lemos no texto constitucional acima copiado artigos que definem a proteção à microempresa. Cumpre, então, responder a pergunta que vem antes: por que existe essa proteção? Por que favorecer a microempresa?

Sabe-se que o Poder Constituinte, ao estipular um favorecimento à Microempresa, o faz porque conhece sua central importância para o sistema econômico. Da atividade das microempresas decorrem: (a) expressiva arrecadação tributária; (b) expressiva geração de emprego e renda (por isso a busca do pleno emprego é princípio correlato à Microempresa); (c) circulação de riquezas na forma de bens e serviços em geral, favorecendo o mercado consumidor.

Portanto, por desempenharem uma atividade reconhecidamente valiosa ao sistema econômico, as microempresas receberam especial proteção pelo Poder Constituinte.

QUE PROTEÇÃO ESTÁ EM TELA NESTE CASO?

A proteção em análise neste caso, sem desconsiderar outras, é a tributária. Vejamos como ela funciona e porquê.

A carga tributária brasileira é famosa por ser das mais pesadas do mundo. O Estado brasileiro é o verdadeiro pirata, saqueador de economias privadas do mundo moderno. Como se não bastasse, é um Estado perdulário, gastador e fanfarrão com despesas públicas. Perfeitamente eficiente em ser ineficiente em quase tudo que faz.

Porém, para poder ser ineficiente em quase tudo e ao mesmo tempo perdulário-gastador, o Estado precisou escolher algumas micro-áreas de eficiência. Uma delas é justamente a da arrecadação tributária, CLARO! Cada vez mais dados são cruzados (vai lá dar seu CPFzinho pra fazenda saber da sua vida, vai... O brasileiro é mesmo o homem cordial, ai ai...), cada vez mais mecanismos de superpoderes para os órgãos fazendários, cada vez mais vigília sobre suas contas...

Então temos a fotografia da desgraça fiscal: um Estado perdulário e sabidamente corrupto precisando destroçar cada vez mais as tripas de seus contribuintes para, como abutre, manter seus gastos estupidamente altos – além da corrupção propriamente dita, claro. Como resultado, nossa atividade econômica se vê, na prática, lutando para sobreviver – e nessa luta o principal adversário não é o mercado, não é a concorrência, não é o consumidor, é o Estado. Empresas, no Brasil, sobrevivem ao Estado, que as drenam desde o nascimento com os famosos e mundialmente conhecidos tributos acachapantes.

NESSE CONTEXTO, A MICROEMPRESA.

Assim, nesse cenário desolador (e é desolador, mesmo... você ver 50% do seu trabalho ser expropriado por tributos diretos e indiretos é algo desolador), nesse cenário, se a Microempresa não for estimulada e protegida diante da selvageria tributária praticada pelo Estado brasileiro, ela será uma atividade simplesmente impossível.

Daí, portanto, considerando que a microempresa é uma atividade importante para a economia, geradora de emprego e renda, geradora de circulação de riquezas, daí a necessidade de se manter um regime tributário diferenciado – o que se tem, hoje, na forma do Simples – uma medida pequena, mas vá lá, é uma medida...

RELEMBRANDO O CASO E A TESE DEFENDIDA:

Lembremos, então, que o problema aqui debatido estava justamente na retirada do empresário-cliente do sistema do Simples. Sua retirada se deu, como disse, por ter ele deixado em aberto quatro meses de arrecadação pelo Simples. Nesse contexto o que venho defender é que essa retirada administrativa, de forma sumária, embora prevista na Lei Complementar 123, é marcada de nítida inconstitucionalidade, porque viola os valores maiores insculpidos na Carta Magna – tal como viemos de apresentar, no sentido da valorização, incentivo e proteção da microempresa. Então, esse ato é perverso, porque mascara seu autoritarismo sob a forma de aparente legalidade – a Administração obedece “regrinhas”, “regulamentos”, mas de conteúdo visivelmente inconstitucional.

SEMPRE VOLTEMOS AOS PRINCÍPIOS – A PESSOA HUMANA:

Embora não se referiam à Microempresa de modo direto, devem ser lembrados os valores constitucionais basilares, estruturantes. De início, lembre-se a dignidade da pessoa humana – devendo-se considerar a pessoa jurídica, enquanto manifestação da pessoa natural, como incluída nesse princípio valorativo.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;

Depois, veja-se a expressa proibição para que o Estado extinga associações sem processo judicial. Nesse contexto, sabemos que o termo associação não tem significado técnico, mas vulgar, abrangendo toda forma lícita de constituição de pessoas jurídicas.

Art. 5º.  XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

Claro que, por outro lado, essa proteção deve ter alcance substantivo, concreto. Nunca se tratou de proteção meramente formal. O Estado não pode agir de modo a provocar de modo direto a extinção da pessoa jurídica, ainda que por intermédio de procedimentos regulamentares e burocráticos.

Além disso, a proibição de pena de morte deve ser lembrada. Essa regra – aplicada obviamente à pessoa natural – é aqui trazida como referência de valor: trata-se de norma que se ancora no mesmo fundamento das anteriores. Percebemos, então, que a Carta Política impediu, como regra, a pena de morte para a pessoa natural e, igualmente, a extinção arbitrária e abusiva para a pessoa jurídica – o fundamento filosófico repousa sobre o mesmo valor.

Art. 5º.  XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

PERCEBENDO A ILEGALIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO SUMÁRIA:

Assim, o que se vê é que o Estado brasileiro fixou em sua Carta Magna valores que protegem a pessoa. CONTUDO, a Fazenda vem agindo de modo a violar esses valores fundamentais. A Administração Pública vem se utilizando de atos abusivos, que desvirtuam o sistema Constitucional, sob o pretexto da arrecadação.

O abuso de poder – a exclusão sumária, na via administrativa – se revela quando se compreende que o contribuinte em atraso poderia ser eficientemente cobrado pela via judicial ordinária, numa ação de execução fiscal.

Ora, o procedimento de execução fiscal já é uma manifestação do ius imperium do Estado sobre o contribuinte. Já é uma ferramenta privilegiada de que dispõe a Fazenda Pública para a cobrança de seus créditos. O particular não goza dos benefícios dados ao Estado nesse procedimento.

Então, se já temos em nosso Sistema Jurídico uma ferramenta de arrecadação balizada pelo devido processo legal, revela-se toda a ilegalidade, abusividade e desproporcionalidade do ato administrativo que, de modo sumário, retira um contribuinte inadimplente do regime menos ruim, lançando-o nas trevas do regime “comum” (lucro real ou presumido), impedindo-o de retornar para o Simples senão no exercício seguinte.

Esse ato administrativo de exclusão sumária tem consequências nefastas para o microempreendedor – a retirada injusta da pessoa jurídica do regime tributário menos oneroso e sua inserção no sistema mais oneroso provocará inevitavelmente a inviabilidade do empreendimento.

Em resumo: o Estado está destruindo uma empresa, de modo sumário, na via administrativa, a pretexto de punição por eventuais/ocasionais atrasos em recolhimento de tributos. Todo o sistema econômico que se beneficia da atividade da Microempresa é extinto porque o Estado entende ser melhor matar a empresa, do que cobrar-lhe nas vias da execução fiscal. Isso não é admissível, como se viu, em nosso sistema Constitucional.

A EXECUÇÃO POR MEIO MENOS ONEROSO AO DEVEDOR

A percepção da ilegalidade do ato de exclusão sumária do Simples se reforça quando se sabe que há outros meios eficientes de cobrança das obrigações tributárias – como é o caso já citado do procedimento de execução fiscal. Viola-se, então, mais um princípio geral do direito – aquele que determina que a execução (cobranças em sentido lato) devem ser realizadas de modo menos gravoso para o devedor. Ou seja, diante da possibilidade de diferentes formas de cobrança (efetivação do crédito), deve-se adotar a forma que é menos prejudicial ao devedor. Esse princípio é totalmente violado na prática administrativa que ora se impugna.

Assim, percebe-se que o ato de exclusão é um meio inconstitucional de cobrança. Inconstitucional porque desobedece a proteção/estímulo ao microempreendedor. Inconstitucional porque implica a extinção da pessoa jurídica, que não tem condições de sobreviver financeiramente a essa abrupta mudança de regime tributário. Inconstitucional porque autoritária, abusiva, desproporcional e desarrazoada, gerando a morte desnecessária da empresa e de todo o sistema econômico que gravita ao seu redor.

ADORAMOS PARÁBOLAS...

O que a Fazenda Pública realiza, com a exclusão sumária do Simples, equiparar-se-ia à conduta de um credor particular que, embora tendo direito de crédito, resolvesse exercer sua cobrança por meio de ameaças e coações – coloca-se uma arma na cabeça do devedor e lhe impõe que, sob pena de morte, saque seu salário para pagamento imediato da dívida. Tal como é inadmitida essa cobrança abusiva, assim deve ser também inadmitida o ato abusivo da Fazenda, que substitui a execução fiscal regular pela sumária exclusão do microempresário do sistema do Simples, condenando-o à capitulação final.

DÍVIDAS OCASIONAIS ACONTECEM, ORAS.

Atrasos em pagamentos, de modo circunstancial, são situações inerentes à vida dos negócios. Toda empresa está afeta a contingências incontroláveis. Inadimplementos eventuais ocorrem, mas isso não significa que mereçam ser destruídas pelo Estado!

No momento presente, no Brasil, os agentes econômicos estão gerindo seus empreendimentos a fim de superar a atual crise financeira, de todos conhecida. Muitas empresas estão escolhendo entre pagar salários a seus empregados (verbas alimentares!) ou outras despesas menos vitais, dentre elas as obrigações tributárias.

Claro que tributos são importantes, mas vê-se facilmente que o impacto de um atraso eventual em algumas parcelas do Simples é infinitamente menor do que o impacto do atraso de salários dos empregados, por exemplo!

O ESTADO É “AMIGO” OU É O GRANDE CHACAL?

Nesse contexto, surge a Administração Pública e – embora dispondo de meios ordinários de cobrança judicial (meios já mais do que eficientes) – atropela o Empresário, atropela seus empregados, atropela seus fornecedores e dá-lhe um tiro de misericórdia. Como se a crise financeira já não fosse difícil por si só, a Fazenda ainda causa-lhe um mal insuperável ao jogá-lo no sistema tributário mais oneroso, impondo-lhe uma carga tributária insustentável.

Lembre-se que esse mal será irreversível, pois o retorno, por vias administrativas, ao sistema do Simples só será permitido ao empresário no novo exercício fiscal – que, no caso concreto, está a uma distância tal que provocará o encerramento da empresa, pois ela será inviabilizada por todo o peso tributário com que o Estado brasileiro esmaga seus contribuintes.

CONCLUSÃO FINAL

Portanto, o que se impõe a perceber é que, mesmo que a Lei Complementar 123 tenha previsto a exclusão sumária do empresário devedor do sistema do Simples, essa previsão é, face ao sistema jurídico como um todo, uma regra inconstitucional e, por isso, inválida. A cobrança de tributos em atraso pode e deve ser feita, mas o Estado dispõe de um sistema legal para a cobrança, bem como de ius imperium suficiente para diminuir as chances de sonegação, dentro de um procedimento regular de execução fiscal.

Trata-se, assim, de ato de pirataria da Administração com o objetivo da arrecadação pura e cega. Planejamento de ação de prazo zero (não é nem curto prazo...). A Administração, na sua sanha sangrenta, ao excluir de modo sumário o microempreendedor do sistema do Simples, age como o personagem que, no conto infantil, mata a galinha dos ovos de ouro.

Em sua perseguição desenfreada e irrefletida por arrecadar (para, depois, desperdiçar com sua burocracia fanfarrônica), o Estado destrói o micro-sistema econômico que orbita em torno da microempresa, destruindo, então, a futura arrecadação, direta e indireta, que teria se a empresa não fosse levada à morte suta, como vem ocorrendo.