Nos deparamos, no escritório, com a seguinte situação. Nosso cliente
havia formulado contrato de promessa de compra e venda de unidade em
empreendimento de incorporação imobiliária (resumindo, uma compra de
apartamento na planta). Como de costume, no contrato existe uma cláusula que
previa multa (cláusula penal) para o caso de atraso na entrega da obra
prometida.
Como se sabe, a cláusula penal tem função jurídica de
pré-estabelecer uma indenização pelo descumprimento total ou parcial da
obrigação. Para recebê-la, a parte prejudicada não tem necessidade de
demonstrar a efetiva ocorrência de prejuízo.
No caso em que trabalhamos, porém, o dano sofrido por nosso cliente
com o atraso da construtora é superior ao valor pré-fixado em cláusula penal. Isso
configura, então, a possibilidade de demandar por uma indenização suplementar.
O valor fixado em cláusula penal funciona, então, como indenização mínima,
independentemente de demonstração do prejuízo, cabendo à parte prejudicada
demonstrar o dano a maior para, com isso, receber esse valor complementar.
Ocorre que, pelo regime do Código Civil, art. 416, uma vez que se
fixa cláusula penal, só há permissão para demandar por indenização suplementar
caso essa possibilidade esteja expressamente determinada em contrato.
Obviamente que no contrato de nosso cliente com a construtora não havia tal permissão.
Daí surge, então, a tese com a qual defendemos o cliente: por se
tratar, no caso, de contrato de adesão, dentro de uma relação de consumo, tal
ausência de previsão expressa representa abuso de direito da parte mais forte
contra a parte hipossuficiente da relação.
Em outras palavras, considerando que estávamos diante de um
contrato de adesão, sendo que a parte fraca apenas adere aos termos ditados
pela parte forte, configura-se abuso de direito a ausência de uma cláusula cuja
existência é requisito legal para garantir à parte um direito integral.
Por isso, o contrato de adesão assim redigido seria, no ponto, abusivo.
Com isso, deve o Judiciário reconhecer à parte hipossuficiente o direito à
indenização suplementar, ainda que o contrato não tenha trazido cláusula expressa,
como exige a regra geral do Código Civil.
